Vejam como são as coisas neste país, totalmente direcionadas, viciadas, desde a origem. Hoje, nós nos deparamos com uma campanha da oposição, inconformada com a derrota na última eleição presidencial, para tirar a presidenta Dilma do poder por alegações muitas vezes sem qualquer fundamento, outras vezes com fundamentos que não são capazes de amparar o fim almejado (impeachment). No entanto, assuntos que tocam diretamente a vida das pessoas, que demandam resposta há anos, adormecem nos tribunais superiores, isso quando não são decididas matérias importantíssimas de forma prejudicial aos interesses e direitos da maioria da população, que passam ao largo do conhecimento das pessoas.
Vou citar um exemplo: pesquisem sobre o que significa ADI nº 2316/DF. Se vocês pesquisarem, constatarão que se trata da Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido de Medida Cautelar nº 2316/DF, proposta pelo Partido Liberal impugnando a constitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, que, em seu art. 5º, admite a capitalização de juros nas operações realizadas por instituições financeiras em periodicidade inferior à anual
De fato, é longeva no direito brasileiro a repulsa ao que a doutrina e jurisprudência chamam de anatocismo, que nada mais é do que a cobrança de juros sobre juros, máxime quando isso acontece em periodicidade inferior à anual.
Esse entendimento ganhou relevância a partir da edição da assim conhecida Lei da Usura, o Decreto nº 22.626/1933, que dispõe sobre os juros nos contratos e da outras providencias, o qual, em seu art. 4º, estabelece o que se segue:
Art. 4º. E proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano.
Tal entendimento, que gerou a edição da Súmula nº 121 do STF, foi superado com o advento do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, que dispõe sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolida e atualiza a legislação pertinente ao assunto e dá outras providências, dispositivo que dispõe o seguinte, in verbis:
Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Produção de efeito
Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais.
Por força desse dispositivo, a jurisprudência passou, em muitos casos, apesar da existência da considerável cizânia doutrinária e jurisprudencial, inclusive e principalmente acerca da constitucionalidade da referida Medida Provisória, a considerar possível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano nos contratos de mútuos em geral.
Sabem desde quando essa matéria espera julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF)?
Desde pelo menos a data de 21/09/2000!
De fato, logo no início da vigência da primeira edição da Medida Provisória em tela, a de nº 1.963-17/2000, publicada no Diário Oficial da União na data de 31/03/2000, o Partido Liberal ajuizou, na data de 21/09/2000, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2316/DF com pedido de medida cautelar de suspensão do referido dispositivo, impugnando a inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, que admite a capitalização de juros nas operações realizadas por instituições financeiras em periodicidade inferior à anual.
Seis ministros do STF chegaram a votar sobre a questão da medida cautelar de suspensão do artigo impugnado da medida provisória. Quatro ministros (Carlos Ayres Britto, Carlos Velloso, Sidney Sanches e Marco Aurélio Mello) deferiram a medida cautelar, suspendendo a vigência do art. 5º da referida medida provisória. Dois ministros, Cármen Lúcia e Carlos Alberto Menezes Direito, já falecido, votaram indeferindo a medida cautelar de suspensão.
O ministro Gilmar Mendes se averbou impedido, uma vez que ele era Advogado Geral da União na época da edição da Medida Provisória que favorecia aos bancos (Governo FHC, do PSDB, isso mesmo). Os ministros Cezar Peluso, hoje aposentado, e Ricardo Lewandowski foram impedidos de votar porque substituíram ministros que já pronunciaram os votos, respectivamente, Sydney Sanches (Relator) e Carlos Velloso, ambos aposentados.
A relatoria da ADI nº 2316/DF foi redistribuída e atualmente se encontra sob a responsabilidade do ministro Celso de Mello, decano do STF (ministro mais antigo). A última sessão de julgamento data de 05/11/2008, quando o julgamento foi suspenso. O placar da votação está 4 x 2 em prol da medida cautelar de suspensão dos efeitos do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, que admite a capitalização de juros nas operações realizadas por instituições financeiras numa periodicidade inferior à anual, como determina o art. 591 do Código Civil de 2002, que expressamente preceitua que “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”.
Atente-se que a taxa de juros remuneratórios aplicada aos contratos de mútuos com fins econômicos, por este dispositivo, não pode exceder a taxa a que se refere o art. 406 do Código Civil de 2002, sob pena de redução, permitida tão-somente a capitalização anual.
E o que diz o art. 406 do Código Civil de 2002?
Eis o texto do art. 406 do referido diploma legal:
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Atualmente, a taxa de juros em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional é a SELIC, por força do art. 43 e do § 3º do art. 61, interpretados em conjunto com o § 3º do art. 5º, ambos da Lei nº 9.430/1996, que dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. A taxa SELIC também se aplica a título de juros moratórios nos casos de repetição de indébito tributário (quando o contribuinte pagou indevidamente ou pagou a maior o tributo), nos termos do art. 62 da Lei nº 9.430/1996.
De outra parte, em relação aos juros remuneratórios que se venceram a partir da vigência do atual Código Civil, em 11.01.2003, dúvida não há de que devem ser reduzidos, não podendo exceder a taxa utilizada para o pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, nos termos do que dispõe o art. 591, combinando com o art. 406 do atual Código Civil.
Para tanto, apesar do Superior Tribunal de Justiça (STJ) possuir jurisprudência, confirmada em sede de julgamento de recurso repetitivo, que endossa o entendimento contrário, deve haver a incidência da taxa SELIC, a qual engloba juros e atualização monetária, taxa média criada para remunerar os títulos públicos e utilizada para pagamento de imposto de renda devido à Fazenda Nacional, observado o disposto nos artigos 5º, § 3º e 43, parágrafo único da Lei 9.430/96, introduzida pela Resolução nº. 1.124/86 do BACEN, e definida pelo art. 2º, § 1º, da Circular nº. 2.868/99 do BACEN, sendo regulamentada por meio da Circular 3.108/02 do BACEN.
A adoção da taxa SELIC para a redução dos juros contratuais a partir da vigência do Novo Código Civil é perfeitamente possível, porque é divulgada mensalmente pelo Banco Central, servindo, repito, para remunerar os títulos públicos, englobando tanto os juros compensatórios como a própria atualização monetária, servindo, por conseqüência, para remunerar o capital objeto de mútuo, sem qualquer prejuízo para qualquer uma das partes contratantes, mantendo-se o equilíbrio contratual.
Por outro lado, tratando-se de taxa mensal, a fim de afastar os efeitos da capitalização mensal, vedada pelo art. 591 do atual Código Civil, basta a observância do novo preceito legal, efetuando-se somente a capitalização anual, não trazendo qualquer dificuldade.
Ou seja, salvo as exceções expressamente previstas em leis especiais (Súmula nº 93 do STJ), os juros remuneratórios que deveriam incidir nos contratos de empréstimos e financiamento bancários não poderiam exceder à taxa SELIC e não poderiam ser capitalizados em periodicidade inferior à anual, caso o art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, fosse suspenso e posteriormente considerado inconstitucional.
É importante registrar que, especificamente em relação à capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, no mínimo assim deve ser interpretada a situação tendo em vista que o art. 4º da Lei da Usura NÃO foi revogado pela Lei nº 4.595/1964, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências.
No que se refere ao limite da taxa de juros remuneratórios aplicável aos contratos de mútuos bancários, ainda que se entenda que a taxa SELIC não é aplicável como limite dos juros remuneratórios contratados nos empréstimos bancários, em vista do que dispõe o art. 4º, incisos VI e IX, da Lei nº 4.595/1964, deve ser mantido o entendimento de que a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual é proibida, uma vez que não existe a exigida autorização expressa de lei aprovada pelo parlamento, mantendo-se plenamente em vigor o art. 4º da Lei da Usura, disposição reforçada pelo art. 591 do Código Civil de 2002, máxime na hipótese de se considerar inconstitucional o art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, devendo ser afastado qualquer entendimento em sentido contrário, pois eles partem do pressuposto de constitucionalidade do referido dispositivo, a qual pode ser impugnada em qualquer ação judicial lançando-se mão do controle de constitucionalidade pela via incidental, perfeitamente possível de ser exercido por qualquer juiz de direito ou tribunal brasileiro.
Neste sentido, observe-se como decidia o STJ a este respeito antes do advento da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, podendo-se citar os seguintes arestos, in verbis:
“MÚTUO BANCÁRIO – CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO – TAXA DE JUROS – LIMITAÇÃO – CAPITALIZAÇÃO MENSAL –PROIBIÇÃO – PRECEDENTES.
I – No mútuo bancário vinculado a contrato de abertura de crédito, a taxa de juros remuneratórios não está sujeita ao limite estabelecido pela Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33).
II – A capitalização dos juros somente é permitida nos contratos previstos em lei, entre eles as cédulas e notas de créditos rurais, industriais e comerciais, mas não para o contrato de mútuo bancário.
III – Precedentes.
IV – Recurso conhecido e provido.”
(3ª Turma, REsp n. 176.322/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, unânime, DJU de 19.04.1999)
“JUROS. Limite. Capitalização. Contrato de abertura de crédito em conta corrente.
Aplicação da Súmula 596/STF quanto ao limite dos juros remuneratórios, e da Súmula 121/STF tocante à capitalização.
Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido.”
(4ª Turma, REsp n. 189.426/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, unânime, DJU de 15.03.1999)
“DIREITOS COMERCIAL E ECONÔMICO. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. JUROS. TETO DE 12% EM RAZÃO DA LEI DE USURA. INEXISTÊNCIA. LEI 4.595/64. ENUNCIADO Nº 596 DA SÚMULA/STF. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. EXCEPCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO LEGAL. ENUNCIADO Nº 282, SÚMULA/STF. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
I – A Lei 4.595/64, que rege a política econômico-monetária nacional, ao dispor no seu art. 4º, IX, que cabe ao Conselho Monetário Nacional limitar taxas de juros, revogou, nas operações realizadas por instituições do sistema financeiro, salvo exceções legais, como nos mútuos rurais, quaisquer outras restrições a limitar o teto máximo daqueles.
II – Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por lei específica, a capitalização de juros se mostra admissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tenho sido revogado pela Lei 4.595/64 o art. 4º do Decreto 22.626/33. O anatocismo, repudiado pelo verbete nº 121 da súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o enunciado nº 596 da mesma súmula.
III – Ausente o prequestionamento do tema, não há como analisar a insurgência recursal, nos termos do enunciado nº 282 da súmula/STF.”
(4ª Turma, REsp n. 164.935/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, unânime, DJU de 21.09.1998)
Observe-se que o STJ apenas afastava a limitação dos juros remuneratórios ao teto de 12% ao ano, como pretendia a Lei da Usura, mas, por outro lado, expressamente vedava a possibilidade de capitalização de juros em periodicidade inferior à anual nos contratos de mútuo bancário em geral, salvo expressa previsão legal, a qual veio a ser suprida com o advento da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001 e, posteriormente, com a autorização para a capitalização de juros na periodicidade anual, com o advento do Código Civil de 2002, em seu art. 591.
Daí porque é sumamente relevante a discussão sobre a constitucionalidade da referida Medida Provisória, atualmente discutida no âmbito da ADI nº 2316/DF, que já conta, repise-se, com quatro votos de ministros do STF favoráveis pela concessão da medida cautelar de suspensão dos efeitos das normas impugnadas, nos termos do art. 10 da Lei nº 9.868/1999.
No meu entendimento, o art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, É INCONSTITUCIONAL, por violação do art. 192 da Constituição Federal então vigente, que exigia que o Sistema Financeiro Nacional fosse regulado por lei complementar, não sendo o caso de medida provisória, que não pode, por força do disposto do § 1º, inciso III, do art. 62 da Constituição Federal, ser editada sobre matéria reservada à lei complementar, tendo sido violado igualmente este dispositivo.
A doutrina de Celso Ribeiro Bastos, neste aspecto, traz a seguinte lição ao comentar o artigo 192 do Texto Magno, ainda antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 40/2003:
“O presente artigo estipula que o sistema financeiro nacional será regulado em lei complementar. Na verdade já existe o referido sistema disciplinado pela Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que passa a vigorar com força de lei complementar. Não é que a referida lei se converta em norma dessa categoria. O que acontece é que, não podendo a matéria atinente ao sistema financeiro ser disciplinada senão por lei complementar, a normatividade anterior, nada obstante não constar de norma dessa natureza, só pode ser modificada por preceito dessa categoria legislativa. Daí a sua eficácia ser de lei complementar e poder falar-se, em conseqüência, que a Lei n. 4.595/64 tem força de lei complementar. São duas as matérias que lhe cabem: estruturar o sistema financeiro com vistas aos objetivos descritos no artigo sob comento e tratar de forma específica dos incisos constantes do artigo, assim como dos seus parágrafos, sobretudo o terceiro, que exige uma legislação integradora.”
(“Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 7, 2ª ed., Saraiva, São Paulo, 2000, p. 348)
Dos contemporâneos ensinamentos de Alexandre de Moraes pode-se extrair a passagem adiante transcrita:
“… o art. 192 da Constituição estabelece que o sistema financeiro nacional será regulado em lei complementar, segundo preceitos previstos nos sete incisos e três parágrafos do citado artigo. Em virtude da ausência desta norma reguladora, a Lei n. 4.595/64, que instituiu referido sistema sob a égide da Constituição de 1946, foi recepcionada pela vigente Constituição, passando a vigorar com força de lei complementar, só podendo, portanto, ser alterada por preceito de igual natureza.”
(“Direito Constitucional”, Atlas, 1997, p. 69)
De outra banda, o art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, é inconstitucional por violação do art. 170, inciso V, da Constituição Federal, que trata do princípio geral da atividade econômica da defesa do consumidor, UMA VEZ QUE OS JUROS CAPITALIZADOS, INCLUSIVE QUANDO ISSO ACONTECE DE FORMA DIÁRIA, COMO ABUSIVAMENTE PREVISTO EM ALGUNS CONTRATOS, autorizam o credor, a instituição financeira, a cobrar juros não apenas do valor principal, mas também sobre o que não emprestou, obtendo, portanto, receita sem trabalho, sem contraprestação, caracterizando o enriquecimento ilícito, vedado pela legislação e claramente afrontando aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da defesa do consumidor.
Isso é ainda mais verdadeiro na hipóteses em que os juros remuneratórios são calculados pelo método de juros compostos e a capitalização é DIÁRIA, o que significa que o consumidor paga juros sobre juros antes mesmo do vencimento da prestação do empréstimo, que normalmente acontece mensalmente.
Ou seja, sequer o banco credor, nos casos de capitalização diária, espera o vencimento e a inadimplência para capitalizar os juros remuneratórios. Ele, o banco credor, simplesmente capitaliza os juros remuneratórios de forma diária, o que é um absurdo inominável, pois é cediço, inclusive nas decisões do STJ que tratam da matéria, que a capitalização de juros permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Portanto, na capitalização, os juros vencidos não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros.
Esse entendimento foi inclusive o que restou consagrado no julgamento do Recurso Especial nº 973.827-RS, processado dentro da sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC atualmente vigente), relatora para o acórdão a ministra Isabel Gallotti. Ressalte-se que a decisão que julgou o Recurso Especial nº 973.827-RS, apesar de admitir a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual, desde que expressamente pactuada, assim o fez com fundamento no art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36, dispositivo que a ADI nº 2316/DF busca a declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes pelos argumentos anteriormente expostos.
Da mesma forma a decisão do STJ que julgou o Recurso Especial nº 1.061.530 – RS, também processado dentro da sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC atualmente vigente), relatoria da Ministra Nancy Andrighi, tendo igualmente se baseado na constitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, decisão esta que afastou a aplicação dos arts. 406 e 591 do Código Civil aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário com base num único precedente do colendo STJ (Único voto encontrado: REsp 680.237/RS, 2ª Seção, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 15.03.2006).
Importante deixar desde já registrado que a decisão que julgou o Recurso Especial nº 1.061.530 – RS, a qual assentou o entendimento de que é inviável a utilização da Selic – taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – como parâmetro de limitação de juros remuneratórios, apenas tratou da revisão dos juros remuneratórios nos contratos de mútuos bancários no que diz respeito à abusividade da taxa de juros contratada, não fazendo qualquer apreciação sobre a capitalização de juros em periodicidade inferior à anual, tema este que foi objeto do julgamento do já citado Recurso Especial nº 973.827-RS, processado dentro da sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC atualmente vigente), relatora para o acórdão a ministra Isabel Gallotti.
No entanto, NENHUM dos dois julgamentos do STJ acima citados enfrentou a questão da inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, tendo a ministra Nancy Andrighi afastado a recomendação do Subprocurador-Geral da República, Dr. Aurélio Virgílio Veiga Rios, que, em seu parecer para o julgamento do Recurso Especial nº 1.061.530 – RS, afirmou que “o Superior Tribunal de Justiça não deve, enquanto não julgada definitivamente a ADIn nº 2316/DF, manifestar-se sobre o tema capitalização mensal de juros”. O fundamento usado pela ministra Nancy Andrighi foi o de que a referida norma, enquanto não ultimado o julgamento da ADI 2316/DF, goza de presunção de constitucionalidade.
No entanto, esse fundamento não pode ser usado nos julgamentos dos processos que busquem revisar a questão dos juros capitalizados em periodicidade inferior à anual e nos quais a defesa do consumidor arguiu a inconstitucionalidade incidental do referido dispositivo, sob pena de omissão e negativa de prestação jurisdicional, causa de nulidade absoluta, uma vez que, quando isso acontece, o consumidor autor da ação judicial expressamente requer a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, com efeito inter partes, e requer que o juízo da causa, no legítimo exercício do controle de constitucionalidade pela via difusa ou incidenter tantum, expressamente julgue o mérito do pedido.
É importante ressaltar, porém, que recentemente, mais precisamente em março de 2015, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.377/RIO GRANDE DO SUL, relatoria do ministro Marco Aurélio Mello, assentou o entendimento, por meio do voto vencedor do ministro Teori Zavascki, que afastou a alegação de que a Medida Provisória nº 2.170-36/2001 não preenchia os requisitos da relevância e urgência, argumentos que normalmente são usados para considerá-la inconstitucional. Pelo andar da carruagem, esse argumento não será albergado no julgamento da ADI nº 2316/DF, ao menos se for confirmado o entendimento do julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.377/RIO GRANDE DO SUL. No entanto, frise-se, este é apenas um dos argumentos que atacam a referida Medida Provisória e ele tem a sua razão de ser, afinal, a vedação da capitalização dos juros remuneratórios existia há muitos anos no direito brasileiro, sendo de difícil sustentação que, em 2000, de repente, a matéria passou a merecer tratamento próprio de matéria a ser veiculada por meio de medida provisória.
De outra banda, um dos argumentos usados na ADI é justamente o que ataca a possibilidade de uma medida provisória vigorar, com força de lei, há tantos anos, quando a própria Constituição Federal (CF) diz que as medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 do art. 62 da CF perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º do mesmo art. 62, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
O problema é que o § 11 do art. 62 da CF afirma que não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. Para piorar tudo, o art. 2º da Emenda Constitucional º 32, publicada na data de 11 de setembro de 2001, apenas 19 dias após a última versão da medida provisória impugnada como inconstitucional (2.170-36/01, que é de 23 de agosto de 2001), estabeleceu que “As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional”.
Segundo o entendimento do ministro Marco Aurélio Mello quanto a este aspecto, veiculado em seu voto no julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.377/RIO GRANDE DO SUL, com o qual eu concordo, não se concebe “(…) o artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, como tendo o alcance de perpetuar algo que foi editado para viger por período limitado”.
Ou seja, como o Congresso Nacional até hoje se manteve inerte em deliberar definitivamente sobre a medida provisória, ela continua plenamente em vigor com força de lei, por inacreditáveis quase 14 anos (amanhã, 23 de agosto, completará 14 anos de vigência da última edição da medida provisória, a 36ª edição, com força de lei). E é esse mesmo Congresso Nacional, principalmente a partir da Câmara dos Deputados e suas “pautas-bomba”, que hoje cria e amplifica a crise política que atinge severamente o país. Percebem onde eu quero chegar?
Retornando a falar sobre em que situação os juros podem ser capitalizados, de fato, a doutrina de Roberto Arruda de Souza Lima e Adolfo Mamoru Nishiyama, define juros capitalizados da seguinte forma, in verbis:
“juros devidos e já vencidos que, periodicamente (v.g., mensal, semestral ou anualmente), se incorporam ao valor principal” (grifos e negrito por nossa conta)
(in Contratos Bancários – Aspectos Jurídicos e Técnicos da Matemática Financeira para Advogados, Editora Atlas S/A, São Paulo: 2007, p. 36).
Mas NÃO é isso o que acontece naqueles casos concretos em que foi contratada a capitalização DIÁRIA dos juros remuneratórios, isto é, os juros sobre juros remuneratórios incidem diariamente, antes mesmo de existir inadimplência, o que viola o entendimento jurisprudencial e doutrinário de que a capitalização dos juros somente é possível quando os juros não são pagos no vencimento e sobre eles passam a incidir novos juros, uma vez que os juros vencidos e não pagos passam a integrar o saldo devedor do capital emprestado e sobre eles, defendem os bancos, é devida a incidência de novos juros. De forma que não se pode estipular capitalização de juros num período anterior ao vencimento da parcela do empréstimo!
Portanto, com mais ainda razão deve ser considerada abusiva a forma como alguns contratos de mútuo bancário prevêem o cálculo dos juros remuneratórios, usando a fórmula dos juros compostos e com capitalização diária, o que não pode ser admitido.
Vários tribunais brasileiros chegaram a decidir na linha aqui esposada, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, conforme se observa pelas seguintes decisões:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2170-36. OPERAÇÕES REALIZADAS PELAS INSTITUIÇÕES INTEGRANTES DO SISTEMA FINANCEIRO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS COM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO.MATÉRIA PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR. ART. 192, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 40.
A matéria inserida em Medida Provisória que dispõe sobre “a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional”, consolidando e atualizando a legislação pertinente, não pode dispor sobre matéria completamente diversa, cuja regulamentação prescinde de Lei Complementar. Declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 5º, da Medida Provisória 2170-36.”
(Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Argüição de inconstitucionalidade suscitada na Apelação Cível n.º 20060020011774-7).
“Civil e processual civil. Revisão de cláusula contratual. Código de Defesa do Consumidor. Aplicabilidade. Tabela Price. Capitalização mensal de juros. Capitalização mensal de juros deve ser afastada, eis que o art. 5º, caput, da Medida Provisória 2.170-36/2001, o qual estaria a legitimar tal prática, foi declarado inconstitucional, incidenter tantum, nos autos da argüição de inconstitucionalidade 2006.00.2.001774-7, deste eg. Tribunal de Justiça.”
(TJ/DF, 4ª T., Processo 20.050.110.482.023-APC, Rel. Sérgio Bittencourt, j. 10.10.2007).
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL DE CONTRATO BANCÁRIO. INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1963-17/2000, REEDITADA SOB N.2170-36/2001 COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR. AFRONTA AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE.
(Arguição de Inconstitucionalidade n.° 2007.059574-4, Órgão Especial, Relator Des. Lédio Rosa de Andrade, julgado em 16-12-2011, publicado no DJ n. 1112, em 10-3-2011).
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO:
Ação de revisão de cláusula de contrato de alienação fiduciária de veículo, com pedidos cumulados de obrigação de fazer, consignação em pagamento e declaração de nulidade de venda casada e de cláusula que prevê a capitalização de juros. Prática de anatocismo demonstrada no laudo pericial contábil produzido. Embora não se aplique às instituições financeiras a limitação dos juros no patamar de 12% ao ano, conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, a cobrança de juros capitalizados é vedada nos termos da Súmula nº. 121, do Supremo Tribunal Federal. O verbete nº. 596, da Súmula do STF refere-se, exclusivamente, às taxas de juros e aos encargos cobrados por instituições financeiras, não se estendendo à capitalização de juros, que continua proibida, acorde à orientação da aludida Súmula nº. 121, que não exclui as instituições financeiras de sua incidência. A constitucionalidade da Medida Provisória nº. 2.170-36, de 23/08/01 encontra-se em discussão no STF, através a ADIn nº. 2.316-DF, já havendo sido proferidos dois votos no sentido da suspensão de sua eficácia. Decisão proferida pelo colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº. 2003.017.00010, que concluiu, por unanimidade, pela inconstitucionalidade do artigo 5º, da referida Medida Provisória. A cobrança de encargos abusivos no período da normalidade do contrato enseja a descaracterização da mora, impondo a improcedência da ação de busca e apreensão em apenso. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Negativa de seguimento do recurso da ré e provimento do apelo do autor.
(TJRJ – APELAÇÃO: APL 200900128719 RJ 2009.001.28719 – Relator(a): DES. DENISE LEVY TREDLER – Julgamento: 31/08/2009 – Órgão Julgador: 19ª CÂMARA CIVEL).
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170, DE 23 DE AGOSTO DE 2001. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTIGOS 192 E 62, § 1º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE. …
Cabe ressaltar, em princípio, que vem emergindo o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada, é legal a partir dos contratos de mútuo bancário, celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação do artigo 5º da medida provisória nº.1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº. 2.170-36/2001. A perenização da sua vigência se deve ao artigo 2º da Emenda Constitucional n.º 32, de 12 de setembro de 2001. No entanto, data maxima venia, não comungo com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por alguns Tribunais pátrios, pelos motivos a seguir expostos. Inicialmente, invoco a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, em plena vigência, que assevera: “É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada“. Convém explicitar que, em observância ao artigo 192 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional 40/2003, o Sistema Financeiro Nacional deve ser regulado por Lei Complementar, devendo aqui ser destacado que o artigo 62, § 1º, também da Carta Magna, veda a edição de Medidas Provisórias quando destinadas a regular matéria reservada à Lei Complementar, sob pena de restar evidenciada sua flagrante inconstitucionalidade. De se destacar, ainda, que a norma alvejada autoriza o credor a cobrar juros não apenas do valor principal, mas também sobre o que não emprestou, obtendo, portanto, receita sem trabalho, sem contraprestação, agredindo brutalmente o artigo 170 da nossa Lei Magna que assim estabelece: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios: V. defesa do consumidor;“. Vale lembrar, por oportuno, que a constitucionalidade desta Medida Provisória que permite a capitalização mensal dos juros, vem sendo discutida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADIN n.º 2.316-1/DF, cuja relatoria coube ao Ministro Sydney Sanches, que suspendeu a eficácia do artigo 5º, caput, e parágrafo único e a decisão final encontra-se pendente de julgamento. Embora não tenha sido concluído o julgamento da liminar da Medida Cautelar, aquele eminente Relator deferiu a suspensão cautelar dos dispositivos impugnados com fundamentos na “aparente falta de urgência“, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória, e pela ocorrência do “periculum in mora inverso“, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação. Portanto, há de se reconhecer não só a inconstitucionalidade material, mas, também, a formal, na medida em que, segundo o artigo 192 da Constituição da República, a norma combatida está reservada a lei complementar, sendo, por conseguinte, insuscetível de ser disciplinada pela via da medida provisória…
(TJRN – Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível n° 2008.004025-9/0002.00 – Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho – Julgamento: 08/10/2008).
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO:
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. SUSCITADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MP Nº 2.170, DE 23/08/2001, PERANTE A CORTE ESPECIAL.
Até o advento da indigitada MP nº 1.963-17, publicada em 31/03/2000 (MP nº 2.170, de 23/08/2001 – última edição), a capitalização dos juros mês a mês, nos contratos de abertura de crédito rotativo em conta-corrente – cheque especial – e nos contratos de renegociação, à míngua de legislação especial que a autorizasse, estava expressamente vedada.
Estavam excluídos da proibição os contratos previsto no Decreto lei nº 167, de 14/02/67, no Decreto-lei 413, de 09/01/69 e na Lei 6.840, de 03/11/80, que dispõe sobre títulos de crédito rural, título de crédito industrial e títulos de crédito comercial, respectivamente.
O Executivo, extrapolando o permissivo constitucional, tratou de matéria antiga, onde evidentemente não havia pressa alguma, eis que a capitalização de juros é matéria que remonta à época do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). A gravidade é ainda maior quando se tem em conta que a capitalização de juros em contratos bancários e financeiros tem implicações numa significativa gama de relações jurídicas.
Não verificado o requisito “urgência” no que se refere à regulamentação da capitalização dos juros em período inferior a um ano. Especialmente quando se trata de uma MP que, dispondo sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, dá providências sobre a capitalização de juros para as instituições financeiras.
Não se pode reputar urgente uma disposição que trate de matéria há muito discutida, e que, ardilosamente foi enxertada na Medida Provisória, já que trata de tema totalmente diverso do seu conteúdo. Além disto, estatui preceito discriminatório, porque restringe a capitalização de juros questionada unicamente às instituições financeiras. A urgência, portanto, só se verifica para os próprios beneficiados pela regra, já que, para todos os demais, representa verdadeiro descompasso entre a prestação e a contra-prestação, além de onerar um contrato que por natureza desiguala os contratantes (de adesão).
(TRF4, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 2001.71.00.004856-0, Corte Especial, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, DJ 08/09/2004).
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ:
INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA PROVISÓRIA – PRESSUPOSTOS FORMAIS – URGÊNCIA E RELEVÂNCIA – VÍCIO MATERIAL – MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR.
São pressupostos formais das medidas provisórias a urgência e a relevância da matéria. Há de estar configurada a situação que legitime a edição da medida provisória, em que a demora na produção da norma possa acarretar dano de difícil ou impossível reparação para o interesse público, notadamente o periculum in mora decorrente no atraso na cogitação da prestação legislativa.
Os vícios materiais referem-se ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um conflito com regras estabelecidas na Constituição, inclusive com a aferição do desvio do poder.
É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar.
A Súmula Vinculante sob nº 07 da Corte Suprema, reproduzindo o teor da Súmula nº 648, proclama que “a norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar“.
(TJPR – Órgão Especial – IDI 0579047-0/01 – Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo – Por maioria – J. 05.02.2010). (grifei).
Relevante é a questão de anotar, ainda, que o art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, padece do vício da ilegalidade, pois a referida Medida Provisória, ao tratar da questão da administração dos recursos de Caixa do Tesouro Nacional, no artigo 5º fala sobre a possibilidade da cobrança de juros capitalizados, texto este destinado a regular o Sistema Financeiro em geral, o que é vedado pela Lei Complementar n.º 95/1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona, no seu artigo 7º, o qual preconiza o seguinte, in verbis:
Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:
I – excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;
II – a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;
III – o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;
IV – o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.
Nessa linha, observe-se o que diz o art. 1º da Medida Provisória nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, in verbis:
Art. 1o Os recursos financeiros de todas as fontes de receitas da União e de suas autarquias e fundações públicas, inclusive fundos por elas administrados, serão depositados e movimentados exclusivamente por intermédio dos mecanismos da conta única do Tesouro Nacional, na forma regulamentada pelo Poder Executivo.
Parágrafo único. Nos casos em que características operacionais específicas não permitam a movimentação financeira pelo sistema de caixa único do Tesouro Nacional, os recursos poderão, excepcionalmente, a critério do Ministro de Estado da Fazenda, ser depositados no Banco do Brasil S.A. ou na Caixa Econômica Federal.
Portanto, resta muito claro que o art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, incluiu no texto matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão, violando direta e literalmente o art. 7º, caput, incisos I e II, da Lei Complementar nº 95/1998, devendo, também por este motivo, ter a sua aplicação afastada para fins de garantir a capitalização dos juros remuneratórios em periodicidade inferior à anual.
Dessa forma, por todos os fundamentos acima expostos, o STF deve declarar a inconstitucionalidade do art. 5º da Medida Provisória nº 1.963-17/00, reeditada sob o nº 2.170-36/01, e afastar a sua aplicação com a finalidade de permitir a capitalização dos juros remuneratórios em periodicidade inferior à anual.
Enquanto isso, isto é, enquanto o STF não finaliza o julgamento da ADI nº 2316/DF, sabem o que acontece?
O STJ, responsável pela padronização da jurisprudência relativa à legislação federal, é chamado a se pronunciar, dentro da sistemática dos recursos repetitivos, sobre um recurso especial que foi considerado parâmetro da controvérsia (oriundo do Rio Grande do Sul), onde uma série de questões envolvendo contratos bancários eram discutidas, entre elas, a capitalização dos juros. Foi o Recurso Especial nº 1.061.530 – RS, já citado acima. A relatoria ficou com a “intrépida” ministra Nancy Andrighi, famosa por indicar “horizontes” na jurisprudência civilista brasileira, muitas vezes fazendo leituras da lei extremamente pessoais e até mesmo arbitrárias da legislação, com um certo teor professoral moralista.
Sabem o que foi que a segunda seção especial do STJ decidiu, acompanhando o voto da relatora quase integralmente, sobre matéria tão importante, isso no ano de 2008?
Vejam o que ficou consagrado em relação aos juros remuneratórios, para fins jurisprudenciais, inclusive que devem ser observados pelos tribunais inferiores:
ORIENTAÇÃO 1 – JUROS REMUNERATÓRIOS
a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros
remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;
b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;
c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;
d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, §1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.
Foram decididas outras questões e a jurisprudência foi “pacificada”, mas com relação a este ponto dos juros remuneratórios, ficou assentado que (i) eles podem ser maiores do que 1% ao mês e não se limitam à taxa SELIC e (ii) eles podem ser cobrados de forma capitalizada com periodicidade inferior a um ano.
Resumo da ópera: enquanto o STF paralisa um julgamento de um processo que decidiria sobre a inconstitucionalidade dessa cobrança desde pelo menos novembro de 2008, com o placar de 4 x 2 suspendendo a possibilidade de haver capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, o STJ, nesse vácuo, pacifica o entendimento contrário. Ou seja, os bancos conseguem paralisar um julgamento no STF (porque é claro que falta vontade política para isso) e, ao mesmo tempo, conseguem que seus interesses sejam respaldados pelo STJ, mesmo quando perdem a ADI por 4 x 2. O MPF chegou a pedir que o julgamento fosse suspenso, pelo menos até que a ADI fosse julgada no STF, mas a ministra Nancy Andrighi rejeitou e foi acompanhada por seus pares, sob a alegação de que a norma goza de presunção de constitucionalidade (toda norma, aliás, é presumivelmente constitucional, é um princípio esse).
Como se observa, eles ganham o jogo mesmo quando estão atrás do placar (!). É a lógica do absurdo, totalmente respaldada no comportamento de pessoas que vão às ruas por coisas que nem sabem direito o que são, mas não prestam atenção em assuntos como esse, muito importantes e que atingem diretamente a vida delas. Vivemos numa sociedade claramente manipulada, onde as pessoas fazem o que os donos do poder querem: fecham os olhos para o que tem importância e fazem tempestade num copo d’água por coisas muitas vezes sem qualquer relevância ou fundamento válido.
Alessandre Argolo 